【基本案情】
赵甲，某省属国有企业甲公司（国有独资公司）副总经理，2014年起，兼任甲公司下属国有独资A公司主要负责人。赵乙，系赵甲胞弟，某私营企业C公司法定代表人。2015年上半年，A公司拟向某物资公司乙公司（国有独资公司，赵甲曾在乙公司任职，具有一定的影响力）供应聚丙烯酰胺（一种采油原料，俗称“干粉”），且获得了乙公司预付货款的特殊政策。赵甲得知某民营B公司能够生产符合乙公司需求和质量的干粉，即以A公司负责人的身份前往B公司进行参观考察和订购洽谈。赵甲明知A公司可直接向货源厂家B公司订购干粉后转卖给乙公司，为其所在A公司赚取较高的利润，但却不与B公司直接订立采购合同，而是安排A公司采购部门与C公司签订协议，由C公司向B公司采购干粉，形成了“货源方B公司→中间商C公司→中间商A公司→乙公司”的供货链条。按照当时的市场行情测算，干粉的正常销售利润在15%左右，根据货源方与中介方及需求方所订立的供货合同，中间商C公司获利约12%，中间商国有A公司获利仅约3%。
案发后查明，C公司系赵甲指使赵乙成立的，成立公司的相关费用均由赵甲承担。经鉴定，2016年至2017年，C公司通过销售干粉业务赚取利润共计990万元。除上述业务外，C公司没有再开展其他业务。在此期间，赵乙将获利情况告诉了赵甲。后赵甲因购房需要，赵乙从赚取的利润中拿出500万元送给了赵甲，赵甲表示剩余490万元由赵乙自行处置，直至案发。
【分歧意见】
本案中，关于赵甲、赵乙的行为如何定性，产生了三种不同意见：
第一种意见认为：赵甲作为国家工作人员，利用职务上的便利，帮助其胞弟赵乙承接到向国有A公司供货的业务，为赵乙谋取到了利益，并非法收受赵乙所送500万元，应构成受贿罪；赵乙构成行贿罪。
第二种意见认为：赵甲作为国有公司的领导人员，利用职务上的便利，将本属于A公司的盈利业务交由赵乙承接，并造成了A公司预期利益的损失，应构成为亲友非法牟利罪；此外，赵甲收受赵乙所送500万元，同时构成受贿罪，应数罪并罚；赵乙构成行贿罪。
第三种意见认为：赵甲作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同其胞弟赵乙以增设不必要交易环节的手段，将本应由国有A公司获得的利润非法占为己有，并与赵乙私分，应构成贪污罪；赵乙系贪污罪共犯。
【评析意见】
笔者同意第三种意见，具体分析如下：
一、国有公司的应得利润能否认定为公共财物，成为贪污罪的对象？
贪污罪的客观方面表现为采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。根据我国刑法规定，公共财产包括：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。此外，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。根据相关司法解释，贿赂犯罪中的财物范围已扩大到了财产性利益，包括个人债务的免除等。与贿赂犯罪立法模式相类似，司法解释对贪污罪中关于公共财物的范围也进行了扩大，比如，“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚，贪污数额以国有资产的损失数额计算。2023年7月，最高人民检察院发布的第四十七批指导性案例指出，对于国家工作人员利用职务便利，在期货交易中通过增设相互交易环节侵吞公款的行为，可以依法认定为贪污罪。
一般认为，贪污罪所侵犯的单位所有的公共财物，不仅指已在单位名下的财物，例如已经入账、入库的财物，而且包括单位所有权已经确定但尚未到手的财物，如单位已经订购的货物、尚未收回的债权等，也包括本应属于单位的应得收入、利润、租金和各种财产性利益。如果国家工作人员利用职务之便侵吞、窃取、骗取上述财物，也应构成贪污罪。
当前，随着反腐败斗争的不断深入，各种新型腐败和隐性腐败花样翻新、手段升级。在国资国企领域，少数党员领导干部私欲膨胀、滥权妄为，凭借掌握的资源和国有企业的信誉，在市场经济活动中，以看似合法的民事行为作掩饰参与商品交易环节，侵害本应属于国有企业的利益。实践中，必须通过实质的刑法解释论，将这种行为纳入刑法规制范围，进一步严密刑事法网，并发挥典型案例的警示教育作用，强化震慑，切实维护国有资产的安全。
二、受贿罪与贪污罪的区分
从法益侵害的角度而言，受贿罪侵害的是国家工作人员职务行为的廉洁性，而贪污罪既侵害国家工作人员职务行为的廉洁性，也侵害了公共财产所有权。从犯罪对象来看，受贿罪的对象既包括公共财物，也包括公民私有财物，而贪污罪的对象是公共财物。从犯罪目的来看，受贿罪的目的是非法收受他人财物，贪污罪的目的则是非法占有公共财物。实践中，受贿罪通常表现为受贿人利用手中公权力为行贿人谋取利益，该利益与受贿人相对独立和分离，而且在大部分情况下，行贿人送给受贿人财物原本系行贿人所有，是受贿人提供帮助的对价，并通过行受贿实现了财物权利的转移，“由私转私”，体现了权钱交易的特征。而贪污罪通常表现为行为人利用手中的公权力占有公共财物，“化公为私”。
本案中，赵甲虽然也利用了手中的公权力，但实际上是为自己谋取不正当经济利益，而这部分经济利益原本属于国有A公司，没有权钱交易的特征，因而赵甲不构成受贿罪，赵乙亦不构成行贿罪。
三、贪污罪与为亲友非法牟利罪的区分
我国刑法规定，为亲友非法牟利罪客观方面表现之一为：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，并造成国家利益遭受重大或者特别重大损失。为亲友非法牟利罪与贪污罪均属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪，但两者的法定刑配置明显不同，体现了刑法对两者的评价程度不同。实践中，国有公司的工作人员利用职务便利，将其亲友所经营的公司作为商品销售的中介或买卖方，而使其亲友从中牟取非法利益，构成为亲友非法牟利罪还是贪污罪，容易产生不同认识，笔者认为，一般可以从以下方面进行分析：
一是其亲友是否实施了一定的经营管理行为。这里的经营管理指对公司的宏观决策、发展规划、具体运营等一般意义上的行为，比如投入一定的人力、物力和财力成本，并承担一定的市场风险。而且，该公司必须是在购买、销售等商业行为发生之前就已经成立并正常运行的企业，该公司的业务渠道有其他正常合法的来源，而非为特定的业务而专门成立的。否则，该公司就可能是为了实施犯罪而设的幌子，成为犯罪的工具，进而就可能构成贪污罪，而非为亲友非法牟利罪。
本案中，C公司除了通过国有A公司向乙公司供应干粉业务外，没有再开展其他业务，实际上就是一家空壳公司。赵甲作为国有公司领导人员，掌握一定的人脉、资源和信息，对乙公司的供货有一定的话语权，并借国有A公司之名，享有乙公司预付货款的特殊政策；其将从乙公司获得的供货业务转交由赵乙的C公司承接，使C公司无须付出经营成本即取得供货渠道和充足的预付款；在业务洽谈过程中，赵甲在明知可以由其任职的国有A公司直接采购的情况下，故意指使C公司介入交易，并非必要的交易环节，系人为制造的虚假需求，且无成本和风险，完全可以从交易环节中剔除，属于典型的利用手中的公权力，借参与国有公司购销活动之名，行侵占国有公司预期利润之实，且人为增设交易环节的行为与个人非法获利之间具有刑法上的因果关系。
二是是否属于实施经营行为的正常合理利润。为亲友非法牟利罪获取的是基于经营行为产生的利润，尽管有时表现为明显超出市场价格的利润，是权力滥用的对价，但一般而言该利润通常要受到市场规律和投资回报率的制约，在一般社会观念上有相对合理的比例限度，且需要支付一定的投资经营成本，并承担一定的市场风险。
本案中，C公司实为赵甲实施犯罪行为的空壳公司，既不需要寻求买方和卖方，又不需要垫付资金，无经营成本、也无市场风险，但利润率却达到12%，远超过一般仅作为中介公司的利润率；而该12%的利润实际上是侵占本该属于A公司的利润，A公司自身仅获得3%的利润，国有公司的利益受到严重的损害。
三是关于非法获利的处置。一般情况下，将本单位盈利业务交由自己的亲友经营后，使国家利益遭受了损失，但如果该国有企业管理人员没有占有该非法获利的主观故意，客观上也没有从中获利的行为，则构成为亲友非法牟利罪；但如果该国有企业管理人员一开始就具有占有获利的主观故意，客观上也存在与其亲友共同占有或瓜分非法获利的行为，则可能构成贪污罪，其亲友系共犯。
本案中，从主观上来看，赵甲作为国有企业的管理人员，以A公司主要负责人身份到B公司联系货源，并事先成立C公司，由赵乙担任法定代表人，并安排赵乙以C公司名义介入供货业务，其主观上就具有非法占有业务利润的故意，且其明知C公司所赚取的利润来源于A公司的让渡，也确切知道获利的具体数额。从客观上来看，赵甲从利润中分得500万元，并对剩余的490万元进行了处置。综上，赵甲的行为符合贪污罪的构成要件，赵乙系共犯。
