【内容提要】
“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额”。实践中，有的行贿人将存有钱款的本人（或关联人员）名下银行卡送给受贿人后，仍通过手机银行继续使用该卡收款、转账和消费，形成了行受贿双方对银行卡均能控制使用的局面。这种情况下，受贿数额及既未遂形态如何认定易存在不同认识。笔者结合案例，从行受贿双方的合意内容、受贿人是否实际控制银行卡及控制程度三个方面，对收受银行卡后行贿人继续使用情形下的受贿数额及犯罪形态认定进行分析，以资参考。
【基本案情】
案例一：张某，A区保障房中心建设管理中心主管；于某，某智能化技术公司法定代表人。
2016年至2024年，张某在担任A区保障房中心建设管理中心主管期间，利用职务便利帮助于某所在公司承揽了该区多个保障房中心发包的智能化工程项目。2016年，于某为表示感谢，将自己名下存有50万元的银行卡送给张某，并告知其取款密码。2022年至2023年，于某又分3次存入共计150万元，并告知张某。2016年至2024年张某案发，张某一直持有该卡并使用了30万元，于某在张某不知情的情况下，多次通过手机银行使用该卡收款共计200万元，转出共计305万元，其中还信用卡30万元，日常消费25万元，用于公司生产经营250万元；卡内剩余65万元。
案例二：杨某，B区发改委副主任；赵某，某建筑公司实际控制人。
2020年1月，杨某利用职务便利，帮助赵某承揽了B区发改委机关食堂的扩建工程。2020年3月，为感谢杨某提供的帮助，赵某将妻子王某名下一张存有50万元的银行卡送给杨某，并告知其数额和取款密码。2021年5月，赵某急需用钱，遂告知杨某想从该卡中先借用30万元，很快就归还，杨某同意。后赵某让妻子王某通过手机银行从卡上转走30万元。截至2024年杨某案发，赵某尚未还款。
【分歧意见】
上述案例中，关于张某和杨某的受贿数额和犯罪形态如何认定，存在三种意见。
第一种意见认为：案例一中，张某受贿数额为200万元，且均已既遂。于某分批将共计200万元存入银行卡后告知张某数额及取款密码，张某已实际控制该银行卡内资金，并可以刷卡消费处分财物，此时受贿行为已经实施完毕，且系全额既遂。犯罪既遂后，不可能再退回到未遂状态。案例二中，杨某受贿数额为20万元，因为赵某“借走”30万元后长达3年仍未归还，其已通过实际行动表明只给杨某20万元。
第二种意见认为：案例一中，张某受贿数额为30万元，系犯罪既遂。虽然实体卡由张某持有，但该卡登记在于某名下，其可随时更改密码，或挂失、注销该卡，事实上，于某也通过手机银行多次使用该卡，卡内钱款实际仍由于某控制，因此，只能根据张某实际使用的卡内30万元认定其受贿数额。案例二中，杨某受贿数额为50万元，因杨某实得钱款20万元，其余30万元因案发行贿人未返还，属于因受贿人意志以外的原因未得逞，故应认定20万元既遂、30万元未遂。
第三种意见认为：案例一中，张某受贿数额为200万元，其中95万元既遂，105万元未遂。张某利用职务便利为于某谋利，和于某达成收送200万元的合意并收受银行卡后，已构成受贿罪，犯罪金额为200万元。于某私自使用该卡取走卡内部分款项，属于张某意志以外的因素，应将张某实际使用的30万元认定为受贿既遂，截至案发卡内剩余的65万元仍在受贿人控制之下，不属于因受贿人意志以外原因未得逞的情况，也应认定为犯罪既遂，行贿人取走的105万元认定为受贿未遂。案例二中，杨某受贿金额为50万元，且系既遂。赵某后续借走的30万元系二人之间的借款行为，不影响受贿数额的认定。
【意见分析】
笔者同意第三种意见，具体分析如下。
一、结合行受贿双方合意内容认定犯罪数额
受贿犯罪中通常根据行受贿双方的合意内容确定受贿数额。刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。受贿罪的本质是权钱交易，行受贿双方约定的交易对价即为受贿数额。双方的约定可以是明示的，也可以是暗示与默许的。在具备谋利要件的前提下，若双方明确约定了贿赂金额，即使行贿人尚未给付财物，但约定由行贿人代持或给付的条件时，不影响受贿数额的认定。
在以收受银行卡方式受贿案件中，卡内金额一般即为双方合意的受贿数额。根据《意见》规定，收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。如果行贿人、受贿人以收送银行卡方式接收贿赂款的意思明确（包括明示或暗示）、真实，且行贿人提供了完全充分的信息足以保证受贿人完全取出卡内存款进行使用，则可认定双方已就卡内全部钱款作为权钱交易对价达成合意，不论受贿人是否实际取出或消费，卡内存款数额一般应全额认定为受贿数额。即便因系统故障、受贿人认识错误等主客观原因导致受贿人未能完全取出卡内存款或者消费的，未取出或未消费的部分也应当认定为受贿数额。
案例一中，张某利用职务便利帮助于某所在公司承揽多个保障房中心发包的工程，于某给予张某一张银行卡并告知其取款密码，先后将200万元存入卡内，且每次都告知张某，张某予以接受。二人之间系典型的权钱交易行为，张某已构成受贿罪。就受贿方式而言，于某已将银行卡交付张某，并告知其取款密码；就犯罪数额而言，于某每次存入钱款后均告知张某钱款数额，四次累计200万元，张某受贿数额应认定为200万元。案例二中，杨某帮助赵某承揽工程，赵某将存有50万元的银行卡给予杨某，并告知其取款密码，双方就权钱交易达成的合意金额为50万元。之后赵某在征得杨某同意后，通过手机银行转账借走30万元，成立新的民事法律关系，即便杨某用的是受贿款、最后未能收回，这也只是二人之间的借款纠纷。双方关于行受贿50万元的合意没有改变，杨某的受贿数额应认定为50万元。
二、结合是否实际控制财物认定受贿犯罪的既未遂
受贿案件中，一般以受贿人实际控制行贿人给予的财物作为判断犯罪既遂的标准。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准”。受贿罪和贪污罪相似，均属于贪利型犯罪，判断受贿罪的既未遂，应参照该纪要，以受贿人是否实际控制财物作为标准。
对通过收受银行卡的方式接收贿赂款的，通常情况下，应将卡内金额全部认定为既遂金额。银行卡作为一种记名债权凭证，具有特殊性，其本身并不具有价值，只是卡内资金的一个载体。银行卡的交付并不意味着卡内资金的绝对转移，银行卡登记人还可通过挂失补卡、手机银行等方式使用钱款、转移资金。在行受贿犯罪中，行贿人主动将银行卡和卡内资金交给受贿人，表明其放弃了对卡内资金的占有使用，自愿将对卡内资金的控制权转移给受贿人，一般不会再通过挂失补卡等方式继续控制。在行贿人交付银行卡和密码，截至案发行贿人也未取用的情况下，受贿人对卡内资金实现了完全控制，不论是否实际取出或消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿既遂数额。
但对行受贿双方可以共同控制卡内钱款的情况下，受贿既遂数额的认定应谨慎。实践中，若行贿人于案发前继续通过手机银行等方式取走银行卡内贿赂款项，导致受贿人的独占控制权出现松动但未完全丧失时，则不宜一概认定受贿人对卡内全部资金构成受贿既遂。理由如下：一是受贿人于案发前实际上未能控制卡内全部资金。认定受贿人拿到银行卡时受贿行为就已经既遂是一种法律拟制的完成，通常根据行贿人依赖受贿人利用职权为其谋利的基础事实，可以推断行贿人一般不会转移卡内资金。但这毕竟是基于社会生活经验常理的推断，在具体案件中，当出现相反事实，比如行贿人将卡内资金进行转账、取走使用时，应当尊重客观事实进行认定，不能进行当然推定。二是行贿人事实上取走了银行卡内部分贿赂款，属于受贿人意志以外的原因。相比于受贿人，行贿人作为银行卡登记人实质上具有更强的控制力。受贿人的控制力依赖于行贿人的控制力，如果出现行贿人私自转账取走等情形时，受贿人对行贿人转走部分的控制权就会落空。根据刑法第二十三条关于犯罪未遂的规定，对于行贿人于案发前转账取走的部分贿赂款，因系受贿人意志以外的原因未得逞，应认定为受贿未遂。简言之，行贿人交付银行卡和密码，案发前有使用情况，但未通过挂失等方式完全排除受贿人控制使用的，对卡内资金因行贿人使用导致受贿人无法控制使用的部分，应认定为犯罪未遂；对受贿人已经实际使用的钱款，认定为犯罪既遂；对双方均未使用的部分，系行受贿双方合意给予受贿人的钱款，截至案发仍在受贿人控制之下，不属于因受贿人意志以外原因未得逞的情况，可认定为犯罪既遂。
三、根据受贿人对钱款的实际控制程度认定既未遂数额
实践中，应坚持具体问题具体分析，结合行受贿双方对卡内资金使用情况、控制程度等因素综合认定受贿的既未遂数额。案例一中，张某虽持有实体银行卡，但因该卡系行贿人于某以自己名义办理，可通过手机银行转账操作，由于于某继续使用，导致张某对于某取走的部分钱款并没有完全控制，且属于张某意志以外的因素。根据在案证据，2016年，于某将银行卡交予张某后，除张某使用该卡进行消费外，于某还通过手机银行进行了多笔转账及消费使用，除涉案的200万元外，其累计汇入200万元，转出305万元。基于银行卡使用情况可知，张某并不享有银行卡内200万元的排他控制权，其与于某分别基于实体卡和手机银行对卡内钱款形成了共同控制，相比于张某，于某基于卡主身份对卡的控制力更强，使用也更频繁。此种情况下，于某将卡内钱款转出部分用于个人消费或公司经营，张某不能对于某取走使用的部分实现控制，这属于张某本人意志以外的因素，不宜推定张某对卡内的200万元均构成受贿既遂。因此，笔者认为，对于张某实际使用的30万元应认定为受贿既遂；对于截至案发卡内剩余的65万元，因仍在受贿人控制之下，不属于因受贿人意志以外原因未得逞的情况，应认定为犯罪既遂；对于于某私自取走的卡内部分款项，属于张某意志以外的因素，应认定受贿未遂，未遂金额为105万元。
案例二中，银行卡虽在王某名下，但赵某和王某日常并无刷卡、消费、转账等用卡行为，后续30万元借款行为也系在得到杨某同意后借用，赵某已通过实际行动将银行卡的控制权完全让渡给杨某，杨某享有银行卡中50万元的排他控制权，借款30万元是杨某对卡中钱款的支配使用行为，是受贿既遂后对受贿财物的处分，不影响将50万元全部作为既遂认定。
综上，在通过收受银行卡方式受贿的案件中，一是要查明行受贿双方是否就通过银行卡给付的钱款金额达成合意，以合意金额作为犯罪数额。二是要查明是否存在行受贿双方共同控制的情况，若系受贿人排他控制，则应将卡内全部钱款金额认定为犯罪既遂数额；若系双方共同控制，且行贿人存在消费、转账使用等支配行为的，一般将行贿人实际使用金额认定为受贿未遂数额，受贿人实际使用及剩余部分按既遂认定。此外，收受银行卡后出借钱款给行贿人的，属事后财物处置行为，不影响受贿既遂数额的认定。
